Discussão sobre a Súmula 291 do Tribunal Superior do Trabalho (TST)

A Súmula 291 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) dispõe “a supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com  habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à  indenização correspondente ao valor de1(um) mês das horas suprimidas, total ou  parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superioraseis meses de prestação  de serviço acima da jornada normal.O cálculo observará a média das horas  suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada  pelo valor da hora extra do dia da supressão”. Examinando os precedentes que  ensejaram a edição do referido verbete, constata-se que o propósito da regra é  minimizar o impacto econômico sofrido pelo trabalhador que, por longo período de trabalho, prestou horas extras habituais com a respectiva paga e, repentinamente, por não mais laborar em jornada extraordinária, sofre redução em seu ganho.  Nesse sentido, a súmula visa permitir o obreiro readaptar o seu orçamento familiar. Entretanto, respeitadas as vozes em sentido contrário, não concordamos com a  determinação contida na Súmula 291. Primeiramente, vale destacar o princípio da  legalidade, ou da reserva legal, estampado no artigo 5º, inciso II, da Constituição  de 1988, no sentido de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer  alguma coisa senão em virtude de lei. Considerando a inexistência de lei (sentido  formal e material) estabelecendo o pagamento de indenização em caso de  supressão de horas extras habituais, chegamos à inarredável conclusão de que o  TST criou obrigação sem base legal correspondente. Aplicar, por analogia, o  disposto no artigo 9º da Lei 5.811/72, que dispõe sobre o regime de trabalho nas  atividades petrolíferas, não nos parece ser a solução adequada, haja vista que o  referido diploma aplica-se apenas aos empregados que prestam serviços em atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, bem como  a industrialização do xisto, na indústria petroquímica e no transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos, sendo equivocado, a nosso ver, estender o alcance da norma para nela incluir situação não contemplada, especialmente para criar indenização em hipótese não prevista na lei  (interpretação restritiva). Outra questão que milita em desfavor da Súmula 291 refere-se ao fato de que o trabalho suplementar habitual aumenta a fadiga do trabalhador. Portanto, as partes envolvidas no contrato de trabalho devem ser estimuladas à cessação da condição mais gravosa, no caso,aprestação de serviços, de maneira contínua, além da jornada legal, e não encontrarem obstáculos que dificultem ou desencorajem a supressão do labor extraordinário. Nunca é demais lembrar também que as horas extras são consideradas salário condição e, assim como outros adicionais, são devidas apenas e quando presentes as circunstâncias que as ensejam, no caso, o trabalho extraordinário. Chegamos, assim, à conclusão de que o trabalhador apenas tem direito ao recebimento das horas extras quando atendida a condição respectiva que, na hipótese em tela, consiste na prestação de serviço extraordinário. Se o obreiro labora em regime suplementar, faz jus à remuneração correspondente; caso contrário, inexiste a obrigação do pagamento, eis que não atendida a condição.
Se é verdade que o empregado tem seu ganho mensal aumentado com a prestação de horas extras habituais, não menos verdade é o fato de que a supressão dessas horas adicionais, além de recomendável do ponto de vista da saúde do trabalhador, faz desaparecer a causa ou o fato gerador do pagamento. A nosso sentir, a supressão do serviço suplementar, prestado com habitualidade, não configura alteração lesiva do contrato de trabalho (ao contrário, constitui medida de proteção à saúde do trabalhador, na esteira da orientação prevista no texto constitucional) e não representa quebra do princípio da irredutibilidade salarial. Neste aspecto, anota-se o entendimento do ministro Maurício Godinho Delgado ao afirmar, sobre as horas extras, que, embora sendo salário, tais verbas não se mantêm organicamente vinculadas ao contrato, podendo ser suprimidas, caso efetivamente desaparecido o trabalho extraordinário (TST; RR 107452/2003-900-04-00.0; Sexta Turma; DEJT 4/12/2009; pág. 1.321).
E o TST, examinando outras hipóteses de salário condição, autoriza a supressão do pagamento do respectivo adicional, independentemente de pagamento de qualquer indenização, quando cessada a condição a que estava sujeita o trabalhador. A Súmula 80 do TST prescreve que a eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional. Na mesma direção, a Súmula 265 do TST preceitua que a transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. Logo, o próprio TST, autorizando a supressão dos adicionais de insalubridade e noturno quando cessadas as condições que os ensejavam, nada dispõe acerca de eventual indenização compensatória. Ainda que se considere haver, em tese e para efeito de raciocínio, impacto econômico e desequilíbrio no orçamento doméstico do trabalhador pela supressão dos adicionais de insalubridade e noturno, o TST não determina o pagamento de indenização compensatória nesses casos, revelando tratamento antagônico ao dado para a supressão de horas extras habituais. Com tais observações, a despeito de respeitar o entendimento sedimentado pela Súmula 291, com ele não concordamos, acreditando sempre que é justamente no debate e nos confrontos de ideias que o direito evolui, se enriquece e se transforma em verdadeiro mecanismo de pacificação social.

Texto de Conrado Di Mambro Oliveira, publicado no Estado de Minas, em 04/07/2011.