A relação entre a economia e o direito não é nova. O Código de Hammurabi, na Babilônia, regulamentava relações econômicas. O imperador romano Diocleciano buscou controlar a economia do império por meio de uma série de leis rigorosas, entre as quais o “Edito sobre os preços máximos” (301 d.C.). A Lei de Copyrigh (1557) e os estatutos de proteção à propriedade intelectual que a seguiram nos séculos seguintes foram determinantes para o progresso tecnológico que colocou a Inglaterra como a principal potência econômica dos séculos 18 e 19.
Assim, é evidente que o direito tem efeito sobre a economia, sendo natural, portanto, que se pretenda analisá-lo, e aos seus efeitos sobre o domínio econômico, com a aplicação de metodologia inerente às ciências econômicas. Essa proposta (conhecida como law and economics, nos Estados Unidos, e análise econômica do direito, no Brasil), nascida principalmente do trabalho pioneiro de autores como Coase e Posner, foi amplamente disseminada nos EUA, principalmente como instrumento de apoio a decisões judiciais, sendo matéria em todas as escolas de direito e na maioria das de economia.
No Brasil, onde o sistema jurídico é diferente daquele dos EUA, o debate sobre a adoção da análise econômica do direito ainda engatinha, prejudicado por preconceitos ideológicos e pelo desaparelhamento dos operadores do direito. Entretanto, a economia, globalizada e cada vez mais sofisticada e complexa, demanda que o direito brasileiro contemple sua própria dimensão econômica, sob pena de tornar-se ineficaz ou, o que é pior, um obstáculo ao desenvolvimento econômico e social.
Um exemplo atual de tema jurídico que clama pela aplicação da análise econômica do direito é o da terceirização ou outsourcing, fenômeno econômico que consiste na contratação de empresas especializadas para assumir as atividades de apoio à atividade fim de uma outra. Por exemplo, uma montadora de automóveis contrata uma empresa para cuidar da logística de sua fábrica, outra para cuidar da manutenção, uma terceira para recrutar novos empregados, e ainda uma outra para gerar a folha de pagamentos. Assim, essa montadora pode se concentrar em sua atividade-fim: a produção de automóveis, livrando-se do custo de administrar atividades das quais não tem conhecimento especializado, e contando com o apoio de quem o tem, o que pressupõe maior eficiência, mais produtividade, mais lucros etc.
Em um mercado competitivo, a empresa que conta com o concurso dos terceirizados deve, em tese, ter vantagem sobre o concorrente que assume o custo, financeiro e administrativo, de manter em sua própria estrutura todos os serviços de apoio.
E como o direito do trabalho trata da terceirização? Ele permite expressamente, desde que não se estenda às atividades fins da empresa, pois do contrário se configura o vínculo trabalhista entre o trabalhador e a empresa contratante dos serviços terceirizados. Doutrina e jurisprudência, por sua vez, aceitam-na nas hipóteses previstas para o trabalho temporário (Lei 6.019/74) e para os serviços de vigilância patrimonial (Lei 7.102/83) e de conservação e limpeza. A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em seu item III, aceita ainda a terceirização dos “serviços especializados ligados à atividade meio do tomador”, sem contudo, definir exatamente o que é atividade meio, suscitando polêmica na doutrina e na jurisprudência, e consequentemente inserindo um prejudicial elemento de imprevisibilidade para as empresas e empregados.
O tema é de especial importância para a sociedade. As empresas alegam que a terceirização traz eficiência e reduz custos, permitindo melhor alocação dos recursos produtivos e, por via de consequência, um sistema econômico mais eficiente para a sociedade brasileira. Os representantes dos trabalhadores, por sua vez, sustentam que a terceirização implica precarização do trabalho, e mesmo diminuição da capacidade dos sindicatos de defenderem os interesses dos trabalhadores. Sob esse ponto de vista, recursos legalmente atribuíveis aos trabalhadores se transferem para as empresas, e não para a sociedade, resultando em um sistema econômico que, na prática, é menos desejável.
O TST se dispõe a avançar na discussão, sinalizando a intenção de estabelecer uma orientação jurisprudencial mais clara sobre o assunto, havendo inclusive tomado a inédita e louvável iniciativa de marcar audiência pública para outubro a fim de reunir representantes da sociedade e debater os limites da terceirização.
É interessante notar que, neste momento, por força das circunstâncias, o TST se encontra em posição curiosamente similar à das cortes superiores americanas, desempenhando a função de apontar os parâmetros de aplicação da lei. É também, portanto, uma oportunidade clara de se adotar uma abordagem tecnicamente mais sofisticada, multidisciplinar, para tratar de uma questão primordialmente legal, mas de fundo claramente econômico, e cuja importância alcança tanto a capacidade da economia brasileira de competir no mercado global quanto a necessidade social de proteger os direitos dos trabalhadores.
A análise econômica do direito dispõe de instrumentos, como exercícios de econometria, métodos estatísticos e aplicação da teoria dos jogos, capazes de demonstrar aos magistrados do TST até que ponto a terceirização implica aumento da eficiência, e em que extensão ela levará à perda de direitos dos trabalhadores envolvidos, permitindo,s assim, a tomada de decisão com uma base científica mais ampla, o que é mais do que desejável em uma questão tão importante.
Assim, é evidente que o direito tem efeito sobre a economia, sendo natural, portanto, que se pretenda analisá-lo, e aos seus efeitos sobre o domínio econômico, com a aplicação de metodologia inerente às ciências econômicas. Essa proposta (conhecida como law and economics, nos Estados Unidos, e análise econômica do direito, no Brasil), nascida principalmente do trabalho pioneiro de autores como Coase e Posner, foi amplamente disseminada nos EUA, principalmente como instrumento de apoio a decisões judiciais, sendo matéria em todas as escolas de direito e na maioria das de economia.
No Brasil, onde o sistema jurídico é diferente daquele dos EUA, o debate sobre a adoção da análise econômica do direito ainda engatinha, prejudicado por preconceitos ideológicos e pelo desaparelhamento dos operadores do direito. Entretanto, a economia, globalizada e cada vez mais sofisticada e complexa, demanda que o direito brasileiro contemple sua própria dimensão econômica, sob pena de tornar-se ineficaz ou, o que é pior, um obstáculo ao desenvolvimento econômico e social.
Um exemplo atual de tema jurídico que clama pela aplicação da análise econômica do direito é o da terceirização ou outsourcing, fenômeno econômico que consiste na contratação de empresas especializadas para assumir as atividades de apoio à atividade fim de uma outra. Por exemplo, uma montadora de automóveis contrata uma empresa para cuidar da logística de sua fábrica, outra para cuidar da manutenção, uma terceira para recrutar novos empregados, e ainda uma outra para gerar a folha de pagamentos. Assim, essa montadora pode se concentrar em sua atividade-fim: a produção de automóveis, livrando-se do custo de administrar atividades das quais não tem conhecimento especializado, e contando com o apoio de quem o tem, o que pressupõe maior eficiência, mais produtividade, mais lucros etc.
Em um mercado competitivo, a empresa que conta com o concurso dos terceirizados deve, em tese, ter vantagem sobre o concorrente que assume o custo, financeiro e administrativo, de manter em sua própria estrutura todos os serviços de apoio.
E como o direito do trabalho trata da terceirização? Ele permite expressamente, desde que não se estenda às atividades fins da empresa, pois do contrário se configura o vínculo trabalhista entre o trabalhador e a empresa contratante dos serviços terceirizados. Doutrina e jurisprudência, por sua vez, aceitam-na nas hipóteses previstas para o trabalho temporário (Lei 6.019/74) e para os serviços de vigilância patrimonial (Lei 7.102/83) e de conservação e limpeza. A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em seu item III, aceita ainda a terceirização dos “serviços especializados ligados à atividade meio do tomador”, sem contudo, definir exatamente o que é atividade meio, suscitando polêmica na doutrina e na jurisprudência, e consequentemente inserindo um prejudicial elemento de imprevisibilidade para as empresas e empregados.
O tema é de especial importância para a sociedade. As empresas alegam que a terceirização traz eficiência e reduz custos, permitindo melhor alocação dos recursos produtivos e, por via de consequência, um sistema econômico mais eficiente para a sociedade brasileira. Os representantes dos trabalhadores, por sua vez, sustentam que a terceirização implica precarização do trabalho, e mesmo diminuição da capacidade dos sindicatos de defenderem os interesses dos trabalhadores. Sob esse ponto de vista, recursos legalmente atribuíveis aos trabalhadores se transferem para as empresas, e não para a sociedade, resultando em um sistema econômico que, na prática, é menos desejável.
O TST se dispõe a avançar na discussão, sinalizando a intenção de estabelecer uma orientação jurisprudencial mais clara sobre o assunto, havendo inclusive tomado a inédita e louvável iniciativa de marcar audiência pública para outubro a fim de reunir representantes da sociedade e debater os limites da terceirização.
É interessante notar que, neste momento, por força das circunstâncias, o TST se encontra em posição curiosamente similar à das cortes superiores americanas, desempenhando a função de apontar os parâmetros de aplicação da lei. É também, portanto, uma oportunidade clara de se adotar uma abordagem tecnicamente mais sofisticada, multidisciplinar, para tratar de uma questão primordialmente legal, mas de fundo claramente econômico, e cuja importância alcança tanto a capacidade da economia brasileira de competir no mercado global quanto a necessidade social de proteger os direitos dos trabalhadores.
A análise econômica do direito dispõe de instrumentos, como exercícios de econometria, métodos estatísticos e aplicação da teoria dos jogos, capazes de demonstrar aos magistrados do TST até que ponto a terceirização implica aumento da eficiência, e em que extensão ela levará à perda de direitos dos trabalhadores envolvidos, permitindo,s assim, a tomada de decisão com uma base científica mais ampla, o que é mais do que desejável em uma questão tão importante.
Texto de Paulo Ribeiro ( Advogado na área de direito de empresas, mestre em direito econômico pela Faculdade de Direito da UFMG, ex-professor de direito empresarial e econômico, associado do Instituto dos Advogados de Minas Gerais (Iamg), sócio do Ribeiro de Oliveira Advogados Associados ) publicado no Estado de Minas em 22/08/11.
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