A partir da publicação da Emenda Constitucional 72/2013 os empregadores domésticos se viram num "beco
sem saída". É aquele velho ditado "se correr o bicho pega, se ficar o bicho come".
Tudo se agrava com as especulações que diuturnamente são "derramadas" na
internet, jornais, noticiários televisivos e até mesmo nas rodas de conversas
que surgem no âmbito social.
Em que pese não se deva desconsiderar o avanço quanto aos
novos direitos reconhecidos aos empregados domésticos, na realidade o monstro
que se vem criando quanto a estes direitos não é tão assustador assim.
O que se observa é que na prática a maior parte dos direitos
já era assegurada, tais como:
-
Salário nunca inferior ao mínimo nacional ou, havendo definição em lei estadual, ao piso estadual;
-
Irredutibilidade Salarial;
-
Repouso Semanal Remunerado;
-
Vale Transporte (subsídio do que ultrapassar 6% do salário do empregado);
-
Férias acrescidas de 1/3 constitucional;
-
13º Salário;
-
Licença-maternidade (a cargo do INSS);
-
Licença-Paternidade;
- Aviso prévio.
A partir da emenda constitucional outros direitos
foram concedidos, entretanto, nem todos representam
onerosidade ao empregador, ou seja, ou são direitos de proteção ao trabalhador
em relação ao trabalho do menor, por exemplo, ou são direitos decorrentes da
despedida indireta (seguro-desemprego), que é uma obrigação do
Estado suportado pelo FAT.
Dos novos direitos atribuídos ao doméstico, ressaltamos os
que realmente farão diferença na prática (tendo repercussão onerosa ou não) ao
empregador, a saber:
-
Horas extras;
-
Adicional noturno;
-
Descanso semanal remunerado - DSR - reflexo sobre as horas extras e adicional noturno;
-
FGTS;
-
Seguro-desemprego (a cargo do FAT - custeado através do recolhimento do FGTS e outros recursos);
-
Salário-família (a cargo da Previdência Social);
Portanto, o foco principal está no controle de jornada (para
não incorrer no pagamento de horas extras e DSR), no pagamento do adicional
noturno e no recolhimento do FGTS.
O seguro-desemprego é um benefício integrante da seguridade
social cujo financiamento está previsto no art. 195 da CF, e o salário-família é
um benefício previdenciário, ou seja, nenhum deles representa um ônus direto ao
empregador, na medida em que é responsabilidade do Governo (FAT) e da
Previdência Social, respectivamente.
Novos Direitos - O que o Empregador Pode Fazer Se não Há
Regulamentação?
Como visto acima, os direitos já amparados antes da
emenda
constitucional não geram dúvidas ao empregador, na medida em que estão
regulamentados
pela legislação. Em relação aos novos direitos, há alguns pontos que há
lacunas legislativas, causando dúvidas sobre o que deve ou
não ser feito.
Dentre estes questionamentos, ressaltamos alguns pontos a
serem observados pelo empregador doméstico:
a) Horas extras: como já definido na própria Constituição Federal,
havendo sobrejornada de trabalho o empregador será obrigado a remunerar a hora
extra com, no mínimo, 50% de acréscimo sobre a hora normal. Assim, se o
empregado recebe R$ 800,00 e faz 10 horas extras durante a semana, receberá um
total de R$ 54,55 como horas extras;
O
que fazer?: Para se evitar a hora extra, ainda que possa depender de
acordo ou convenção coletiva, o empregador poderá estabelecer acordo
formal individual de compensação de jornada semanal (hora extra de um
dia é compensada como folga em outro dia da semana) ou ainda estabelecer
banco de horas a fim de compensar eventuais horas extras em dias de
folga dentro do mesmo mês. Se ainda assim houver sobrejornada, cabe ao
empregador remunerar o empregado de
acordo com o inciso XVI do art. 7º da CF.
b) Adicional Noturno: embora haja previsão constitucional de a hora
noturna ser superior à diurna, a referência legal de pagamento adotada aos
demais empregados é a prevista no art. 73 da CLT (acréscimo de 20% sobre a hora
diurna). No entanto, este tema demanda de regulamentação, tendo em vista que os
preceitos contidos na CLT não se aplica aos domésticos, consoante o disposto no
art. 7º, alínea "a".
O
que fazer?: Havendo hora noturna, poderia se vislumbrar duas hipóteses, sendo a
de remunerar o empregado de acordo com o art. 73 da CLT (e correr o risco de
estar pagando um valor acima do devido, caso a regulamentação estabeleça
percentual menor que 20%) ou não pagar o adicional, tendo em vista que não há
lei infraconstitucional que o estabeleça.
c) Descanso Semanal Remunerado (reflexo sobre os adicionais): O Descanso
Semanal Remunerado reflete inclusive sobre os rendimentos variáveis ou
adicionais como horas extras, adicional noturno, comissões ou outros de mesma
natureza previstos em acordos ou convenção coletiva de trabalho. No caso do
empregado doméstico, o DSR irá refletir sobre as horas e adicional noturno
pagos, conforme dispõe a Súmula 172 do TST e a Lei
605/49.
O
que fazer?: Neste caso, cabe ao empregador efetuar o pagamento do reflexo, tendo
em vista que tal obrigação está diretamente vinculada ao pagamento de horas
extras/adicional noturno, garantidos pela constituição.
d) FGTS: como
já citado anteriormente, o recolhimento do FGTS era uma liberalidade do
empregador doméstico. Caso optasse por recolher, o valor seria de 8% sobre a
remuneração paga ao empregado e não poderia deixar de fazê-lo a partir do
primeiro recolhimento.
Para os não optantes pelo recolhimento, entendemos que ainda continuam desobrigados a fazê-lo,
tendo em vista que o art. 15 § 3º da Lei 8.036/1990
dispõe que os domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma
que vier a ser prevista em lei. Entretanto, mesmo após a EC 72/2013 ainda não houve regulamentação.
O
que fazer?: Assim, prudente que o empregador doméstico espere futura
regulamentação sobre a matéria, tendo em vista que a mesma poderá estabelecer
percentual diferente do atual (8%) praticado aos demais empregados. Caso o
empregador opte por recolher atualmente 8% hoje, será que poderá alterar essa
contribuição, caso a nova regulamentação estabeleça um percentual de 5% por
cento, por exemplo?
e) Seguro-Desemprego: este benefício está previsto na Lei
7.998/90 garantindo ao trabalhador demitido sem justa causa o direito à
percepção de até 5 parcelas de seguro desemprego com base nas 3 ultimas
remunerações. Aos domésticos, no entanto, independentemente da remuneração
percebida, o valor máximo pago é de um salário mínimo, limitado a 3 parcelas.
Ainda não houve alteração da legislação após a EC 72/2013.
O
que fazer?: Por se tratar de uma obrigação do FAT, a única obrigação do
empregador é conceder as guias necessárias ao empregado em caso de dispensa sem
justa causa.
f) Salário-família: este benefício previdenciário está previsto no art.
65 da Lei
8.213/91, a qual exclui o doméstico do direito à percepção. Assim, ainda que
a constituição tenha concedido tal direito, este depende de regulamentação.
O
que fazer?: Por se tratar de uma obrigação da Previdência, a princípio o
empregador doméstico poderia realizar o pagamento do salário-família em folha e
deduzir do total da GPS a recolher, conforme dispõe o art. 68 da Lei 8.213/91.
Entretanto, como o art. 65 da referida lei exclui tal direito ao doméstico, o
pagamento antes da regulamentação poderia ser entendido pela Previdência como
uma liberalidade do empregador e, por conseguinte, entender pela não dedução
quando da composição da GPS, por falta de previsão legal. Entendemos que o
empregador possa pagar em folha e deduzir do total a ser recolhido, tendo em
vista a previsão constitucional.
Além das situações
apresentadas, podemos também citar as Obrigações Previdenciárias, pois em
que pese seja uma contribuição que o empregador doméstico seja obrigado a
cumprir mesmo antes da EC 72/2013, conforme art.
24 da Lei 8.212/91, vale ressaltar que os atuais 12% a que o empregador está
sujeito a recolher sobre a remuneração paga é extremamente alto comparado, por
exemplo, ao que um microempreendedor ou uma empresa enquadrada no Simples
Nacional. A carga tributária imposta ao empregador doméstico deve se objeto de
revisão urgente, uma vez que a atividade doméstica não tem finalidade lucrativa.
Não podemos olvidar
também que o inciso XXVI da Constituição reconheceu as convenções e acordos
coletivos de trabalho, transferindo assim poder de negociação coletiva através
de sindicatos constituídos a fim de pleitear novos direitos a esta classe de
trabalhadores.
Por fim, o que se
espera é a imediata regulamentação dos pontos mencionados, mas principalmente a
desoneração nos encargos impostos aos empregadores, a fim de que estes possam manter os
empregados registrados, bem como cumprir com as obrigações legais sem
comprometer sobremaneira o orçamento da família.
Por Sergio Ferreira Pantaleão
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