AVISO PRÉVIO DADO PELO EMPREGADO NÃO TEM CONTAGEM PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO

Sergio Ferreira Pantaleão

A regulamentação do aviso prévio proporcional era suplicada pela Constituição Federal há mais de 20 anos e após duas décadas, foi atendida pelo legislador quando da publicação da Lei 12.506/2011.

Com a publicação da lei ficou estabelecido que o empregado demitido sem justa causa terá acrescido, na contagem do aviso prévio, 3 (três) dias a cada ano completado a partir do primeiro ano trabalhado.

Discordando de que esse direito fosse atribuído somente ao empregado, algumas empresas questionam a aplicação da proporcionalidade de forma recíproca, ou seja, se o empregado pede demissão este também deveria trabalhar ou indenizar o empregador em 3 dias a cada ano.

Sob este entendimento, significa dizer que se um empregado com 6 anos completos na empresa pede o desligamento e não cumpre o aviso prévio, teria a empresa o direito de descontar 45 dias de suas verbas rescisórias.

No entanto, torna-se forçoso admitir esta possibilidade na medida em que no caput do art. 1º da recente norma observamos os seguintes dizeres "...será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados...", o que pressupõe a obrigação do empregado em cumprir apenas 30 dias, já que a proporcionalidade é "aos empregados" e não "aos empregadores".

Não satisfeita com este entendimento, poderia a empresa discordar alegando o disposto no § 2º do art. 487 da CLT, in verbis:

§ 2º. A falta de aviso por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

Entretanto, o próprio Ministério do Trabalho, diante de inúmeras demandas por parte das classes representativas (empregados e empregadores) junto a Secretaria de Relações do Trabalho, divulgou nota técnica CGRT/SRT/MTE nº 184/2012 dispondo sobre alguns posicionamentos sobre a nova lei, dentre os quais, a aplicação da proporcionalidade do aviso prévio em prol exclusivamente ao trabalhador.

Não obstante e como não poderia deixar de ser, o judiciário é quem tem a palavra final quando se trata de temas em que a lei não é taxativa ou possibilita a subjetividade nas interpretações.

Neste sentido, mesmo que haja uma cláusula em convenção coletiva aprovando a aplicação da proporcionalidade em desfavor do empregado, poderá e possivelmente será julgada como inválida, porquanto prevalece o princípio da proteção, da segurança jurídica, da norma mais benéfica.

Foi neste sentido o julgamento de um processo em que o empregador havia descontado 42 dias de aviso prévio proporcional do empregado no  Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT).

O desconto dos dias além dos 30 previstos legalmente ainda gerou multa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias (art. 477 da CLT), bem como o pagamento de danos morais.

Portanto, é imprescindível que as empresas busquem a assistência jurídica necessária, seja por conta do corpo jurídico próprio, da área de Recursos Humanos ou de empresas especializadas em informações legais atualizadas, de forma a evitar um custo desnecessário e um aumento do passivo trabalhista.